La respuesta legislativa a las declaraciones de inconstitucionalidad (2)

Considero importante para el debate académico y político volver sobre la siguiente pregunta: ¿puede el legislador democrático insistir en una ley, o en un criterio normativo que haya sido declarado no conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional?

Según algunos especialistas, esa opción es imposible porque el carácter de precedente vinculante para todos los poderes públicos que a las decisiones del TC le otorga el artículo 184 constitucional, lo impide. Insistiré, en esta segunda entrega, en un enfoque distinto.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que el cambio de precedente es una práctica que se ha vuelto cada vez más frecuente entre tribunales supremos y cortes constitucionales en países que se suelen tener como modélicos en estos temas.

De acuerdo con las investigaciones llevadas a cabo por los profesores Saul Brenner y Harold J. Spaeth, -de la Universidad de Carolina del Norte en Charlotte, y de la Universidad del Estado de Michigan, respectivamente- entre 1946 y 1992 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos emitió 115 decisiones que rechazaron un total de 154 precedentes. Este período se correspondió con los ejercicios de la Corte de Vinson, Warren, Burguer, y de la Corte de Rehnquist en sus primeros seis ejercicios.

Otro aspecto importante que destaca el estudio de estos dos profesores es que las decisiones más frecuentemente rechazadas tenían entre 0 y 10 años: un 26.6 % del total; mientras que el 23.4 % tenía entre 11 y 20 años. Es decir, el 50 % de los precedentes rechazados tenían menos de 21 años de haber sido dictados (Stare indecisis: Las alteraciones del precedente en la Corte Suprema, 1946-1992).

Cuando una nueva composición de un Tribunal Supremo cambia un precedente en períodos de tiempo relativamente cortos como los indicados, lo hace por una razón muy sencilla: la nueva composición tiene una concepción distinta del derecho. Se produce así un diálogo intergeneracional, que hace del derecho un organismo en movimiento y adaptación a una realidad en permanente transformación. Más aún, no es infrecuente que una misma composición de un Tribunal Constitucional modifique sus propios precedentes. En nuestro caso ha pasado una cantidad nada desdeñable de veces para un órgano con tan poco tiempo de vida.

Lo anterior impone la siguiente pregunta: ¿Por qué los jueces de una generación pueden modificar los criterios de una anterior; y otros modificar los propios, sin que se cuestione el carácter vinculante que a sus propias decisiones le impone el principio constitucional de la seguridad jurídica? La respuesta común es que lo pueden hacer siempre y cuando aporten los argumentos que justifiquen el cambio de criterio.

Pero esa respuesta conduce a una nueva pregunta: ¿en qué se distinguen las razones que puedan encontrar los jueces, ya sea en un ejercicio de autocrítica sobre sus propias decisiones, o en uno de revisión racional de las decisiones de jueces del pasado, de aquellas que pueda aportar el legislador democrático, en la exposición de motivos de una Ley, para justificar un cambio de criterio  en el TC? No alcanzo a ver la diferencia.

La profesora Jutta Limbach, de la Universidad Libre de Berlín, que luego pasó a ser vicepresidenta y posteriormente se convirtió en la primera mujer en ocupar la presidencia del Tribunal Federal Constitucional Alemán, analiza el asunto que nos ocupa desde la experiencia del Tribunal al que sirvió por muchos años. "Por el mero hecho de que el Tribunal haya declarado inconstitucional una determinada regulación, no tiene el legislador por qué abdicar de la propia capacidad de aprendizaje. De otro modo, el Parlamento se vería impotente ante nuevos conocimientos y cambios significativos de las condiciones de existencia."  

Sigue diciendo la profesora Limbach: "El Bundesverfassungsgericht ha reconocido el problema y relativizado, en consecuencia, la fuerza vinculante de sus decisiones. Expresamente, ha reconocido, en 1987, el derecho a una segunda prueba y a acudir de nuevo ante el Tribunal. Es decir, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no impide al legislador, decidir una regulación materialmente igual o semejante si lo cree oportuno." 

La declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley es el resultado de la preponderancia provisional de una de las interpretaciones posibles que de la misma haga el órgano decisor. Eso no impide que el legislador, cuya función legislativa le impone un permanente ejercicio de interpretación constitucional, proponga, con base en argumentos, estudios técnicos o información empírica, una lectura distinta de la llevada a cabo por el TC. Se trata de un ejercicio de diálogo intrageneracional e interinstitucional, que es propio de una concepción deliberativa de la democracia y de una idea del derecho como como un "diálogo entre iguales" (Roberto Gargarella).

Sigue diciendo la profesora Limbach que la facultad del legislador de insistir en una Ley declarada como no conforme a la Constitución "resulta de la especial responsabilidad del legislador democrático, de adaptar el ordenamiento jurídico a cambiantes demandas sociales y nuevas necesidades de regulación. De verse el legislador vinculado permanentemente por la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, ello supondría la petrificación del derecho. Desaparecería la apertura al cambio de las condiciones de existencia y de la conciencia social, según el Tribunal. Tal estancamiento se compadece mal con la idea de democracia. Justo tal forma de Estado no es algo estático; antes bien, organiza el proceso del cambio histórico. Precisamente, la continua competencia por votos, el forcejeo por el progreso social y por las mayorías parlamentarias que lo hacen posible, así como la  posibilidad de turno de poder caracterizan la forma de funcionamiento de la democracia. Y, dado que el Bundesverfassungsgericht carece de facultad para autocorregirse por propia iniciativa, se requiere la renovada actividad del legislador que dará a los Magistrados la oportunidad de volver sobre su anterior decisión".

Concluye la autora: "Si el Tribunal precisa de treinta o más días de deliberación para enjuiciar la constitucionalidad de una norma, no será sino porque la respuesta no era evidente. De ahí, que la declaración de una inconstitucionalidad no sea razón para que el Gobierno y el legislador caigan en la medrosidad o en la inactividad" (Papel y poder del Tribunal Constitucional. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 4, 2o semestre, 1999, pp. 98 y 99).

Y es que las decisiones sobre derechos y sobre principios constitucionales, implican importantes dimensiones valorativas cuya corrección siempre será objeto de controversia y desacuerdos. La pretensión de que una decisión es el reflejo fiel de lo jurídicamente correcto, al punto que de toda discusión entorno a ella se pretenda zanjada, no parece corresponderse con una concepción democrática del derecho. Cuando una decisión con tal pretensión proviene de los jueces, entonces pareciera reflejar, en palabras del profesor Carlos Santiago Nino, "un elitismo epistémico inaceptable" pues implica  presuponer "que unos señores, por más ilustrados que sean, pueden  llegar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de sus despachos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusión pública con todos los interesados en una u otra decisión y sin que su decisión sea revisada en ese proceso de revisión pública."

Por supuesto que el Tribunal Constitucional podrá reiterar su criterio, si así lo estima razonable, pero la probabilidad de esa reiteración no puede actuar como una eximente al legislativo para presentar una lectura alternativa del criterio normativo en controversia.

Cristóbal Rodríguez Gómez